É uma interrogação que dá resposta a questões de fundo e de momento em São Tomé e Príncipe. Hilário Garrido, Juiz Conselheiro do Tribunal Constitucional, é quem coloca a questão e esgrime argumentos sustentáveis para trazer luz sobre a matéria. Tudo numa altura em que a eleição do Presidente da República como Presidente do MDFM-PL, está no centro da agenda política e jurídica são-tomense.

PARTIDOS POLÍTICOS SÃO ENTIDADES PÚBLICAS OU PRIVADAS?

Digladiando-se pelo país fora, incluindo na diáspora (terei ouvido o Dr. Abílio Neto defender que partidos políticos são entidades públicas, no programa Fórum RTP-África) a discussão sobre se os partidos políticos são ou não entes públicos ou privados ou coisas afins, a propósito de o actual Presidente da República assumir a presidência do MDFM-PL, partido de que já foi presidente honorário, pelo que ouvi dizer, quero dizer da minha justiça sobre isso, abstendo-me - como bem se compreenderá, face a minha função de Juiz constitucional, embora tenha, como é obvio, a minha posição - de me pronunciar sobre se é ou não anti-constitucional e não inconstitucional.

Porque, para mim, do ponto de vista jurídico-constitucional e de fiscalização judicial de constitucionalidade, só NORMAS é que podem ser consideradas inconstitucionais e nada mais! Ao menos que em linguagens não jurídicas (jornalísticas ou comum), se possa conviver com o uso do conceito “inconstitucional” para qualquer violação da Constituição.

Tanto mais que, só normas podem ser sindicáveis pelo Tribunal Constitucional, ou seja, só quando há uma NORMA que viola a constituição é que se pode pretender levar casos para esse Tribunal, pelo menos na sua vertente de fiscalização de constitucionalidade.

Como já referi em artigos anteriores, citando Guilherme da Fonseca e Inês Domingos no “Breviário” de Direito Processual Constitucional, “a fiscalização da constitucionalidade é de NORMAS sobre que se fundamentam os respectivos recursos e não das DECISÕES”.

Ninguém pode recorrer ao Tribunal Constitucional, alegando que tal ou tais actos ou comportamentos são inconstitucionais e querer que este se pronuncie sobre o caso. Ou seja, não se pode invocar inconstitucionalidade das decisões, quer de primeira instância, quer do próprio Supremo Tribunal de Justiça, Tribunal de Contas ou quaisquer outros tribunais superiores que existirem, nomeadamente, dos acórdãos, sentenças e mesmo dos despachos judiciais. Só se pode considerar que as normas em que se basearam tais decisões são inconstitucionais e com base nisso recorrer para o T.C.

É incorrecto, como já vi em recursos interpostos por alguns advogados (poucos), pedir-se ao T.C. que declare inconstitucional este ou aquele acórdão de outros tribunais. O T.C. só declara inconstitucionalidade de NORMAS e não de DECISÕES, tais como acórdãos, sentenças e despachos, como já referi.

Muito menos ainda, os actos praticados pelos particulares. Os actos praticados pelos partidos políticos (porque estes não são entes públicos) ou seu representante, não são passíveis de recurso constitucional. Estaremos próximo do que se passou recentemente com o Presidente da República que assumiu a liderança do partido MDFM/PL. Aqui, ele não age como P.R. Age, sim, enquanto cidadão que decide liderar um partido. Estamos aqui perante um acto privado, praticado por um particular; logo não é passível de sindicância do Tribunal Constitucional.

Ora, o exercício de funções do P.R., acumulado com os do líder de um partido é que é uma questão que se pode considerar se é ou não anti-constitucional (viola ou não a Constituição) e não inconstitucional. E esta situação não é impugnável junto do Tribunal Constitucional, primeiro, por ser um acto privado praticado por um cidadão (particular); em segundo lugar, por não estar em causa uma NORMA infraconstitucional, pelo menos na sua função de fiscalização de constitucionalidade, pois, da mesma forma que este Tribunal não fiscaliza decisões, não fiscaliza também os factos ou actos praticados pelas pessoas ou mesmo pelos mais altos órgãos ou responsáveis políticos. Repito: o Tribunal Constitucional só fiscaliza as NORMAS e não DECISÕES, entendido como actos praticados por quem quer que seja, pessoa singular ou colectiva, publica ou privada.

Seria bom imaginar-se se um tribunal fiscalizasse os actos políticos! Ele transformar-se-ia, necessariamente, num órgão politico, o que seria fatal para uma democracia, porque não haveria distinção em quem faz política e quem faz justiça! Não é por acaso que a nossa Constituição, inspirada na portuguesa, assim como em todo o direito comparado, nunca se atribui aos tribunais a função de fiscalizar actos políticos. Estes são fiscalizáveis por órgãos também políticos. Por exemplo Assembleia fiscaliza o Governo, o Presidente vela pelo regular funcionamento das instituições democráticas e vela pelo cumprimento da Constituição e das leis etc. Estas acções são fiscalização política.

Os tribunais não fiscalizam actos políticos; só actos administrativos cuja competência é do Tribunal Administrativo, em que este anula as decisões da Administração Publica que violam os direitos e interesses dos cidadãos. Este Tribunal é que fiscaliza as DECISÕES em forma de actos Administrativos.

E actos normativos (Leis, Decretos-lei, Decretos regulamentares e outros regulamentos tais como Despachos, Portarias, Posturas etc., consoante cada país) que regulam de forma geral e abstracta a vida em sociedade nos diversos sectores - daí a generalidade e abstracção como características das normas jurídicas, ou seja, não pode haver normas que visem regular situações concretas, nem visem pessoas em concreto. Estes actos normativos que contêm NORMAS, são sindicáveis pelo Tribunal Constitucional, se violarem a Constituição, quando quem de direito lá fizer chegar.

E porque só normas? Só normas porque, além de imanarem de órgãos com poderes legislativos superiores do Estado, embora também haja casos de regulamentos produzidos por entidades menores, como já disse, provêm de actos que visar regular toda a vida em sociedade, o que constitui um condicionador de tudo, afinal de contas, em toda a vida social de um Estado.

Os actos políticos têm valor que têm, mas são actos muitas vezes efémeros, e compatíveis com outros actos políticos, mutáveis de forma volátil, embora se deva reconhecer que os actos normativos brotam de decisões políticas. Alias, as leis são produto de grandes decisões políticas. Mas as leis são quase perenes, embora sejam, também elas, mutáveis, a qualquer momento, por decisão política. Basta lembrar que até as constituições são mutáveis.

Estou a referir-me a actos de Estado tanto políticos como legislativos; actos produzidos pelos órgãos de soberania políticos (tribunais são órgãos de soberania não políticos; logo não produzem leis).

Há uma relação que entendo haver entre politica e lei. Embora esta brote daquela, estando em vigor, a política submete-se a ela. Ao menos que a politica queira alterá-la. E quanto as leis ordinárias, só põem alterá-las no respeito pela Constituição que é a lei-mãe.

Dando um exemplo, só se pode recorrer para T.C., alegando que uma norma aplicada ou cuja aplicação foi recusada, estando em causa a sua constitucionalidade, por um acórdão, sentença ou despacho de qualquer outro Tribunal. Neste caso especifico, estamos em presença de fiscalização concreta ou seja, casos concretos que tenham a ver com um processo envolvendo tanto cidadãos, como quaisquer outras entidades públicas ou privadas; obviamente, de normas que estão em vigor - fiscalização sucessiva-concreta.

Porque temos o caso de fiscalização preventiva em que o Presidente da República requer ao Tribunal Constitucional que fiscalize alguma ou algumas normas constantes de propostas ou projectos de leis ou decretos-lei já aprovadas (DECRETO, designação que a doutrina e a jurisprudência portuguesas atribuem aos actos legislativos que estão na fase de promulgação pelo P.R.), para dissipar algumas duvidas que este tenha sobre se tais normas estão ou não conforme a Constituição, antes de promulgar tais DECRETOS, para que - entenda-se - o ordenamento jurídico não esteja infestado com leis desconformes com a Constituição.

Nada obsta, no entanto, que também normas inconstitucionais em vigor venham a ser, a todo o tempo, sujeitas a fiscalização sucessiva abstracta, ou seja a que é feita, a posteriori, sem ter em conta um caso concreto.

O Tribunal Constitucional não se pronuncia sobre qualquer coisa que alguém considera constitucional ou não. Ele não é, como nenhum tribunal - à excepção do Tribunal de Contas que tem uma função especifica de saber como são utilizados os dinheiros públicos a todos os níveis, que fiscaliza as contas do Estado e, nesta função, impulsiona a sua acção, procurando saber como são ou foram utilizados esses fundos, fazendo auditorias etc. - um órgão consultivo de ninguém, nem de nenhum outro órgão do Estado, seja qual for, porque é assim que a Constituição e a lei determinam. Se determinassem o contrário … “manda quem pode, obedece quem deve”. O legislador constituinte ou ordinário é que mandam! Não são as conjunturas políticas ou as vontades circunstanciais de quem quer que seja que determinam o que cada órgão do Estado deve ou não fazer. As competências só existem previamente na Constituição e nas leis. Isto é corolário do Estado de direito, do império da lei, ou ainda, se se quiser, do principio da legalidade.

Os tribunais não são, muito menos, pró-activos, são reactivos (pró-activo: agir por iniciativa própria ou ir ao encontro de soluções; reactivo - agir em resposta a qualquer solicitação ou impulso).

Porque assim diz o Código de Processo Civil, enunciando o principio dispositivo, segundo o qual o impulso das acções ou processos compete as partes (artigo 264º). E é preciso que elas tenham, antes de mais, legitimidade para tal.

Um exemplo que dou, normalmente, às pessoas que não sabem da matéria ou com pouca cultura geral, quando dizem que tribunais não fazem nada e as coisas estão a passar impunemente no país (ex. corrupção), é que mesmo que haja homicídio de 100 pessoas, se as autoridades competentes não trouxerem esse caso para o Tribunal, este não pode fazer nada!

Portanto, havendo homicídio, corrupção, furto ou roubo etc., se a polícia judiciária que no nosso caso é a PIC, a PSP e o Ministério Público nada fizerem, os tribunais nada podem fazer. Segundo o princípio dispositivo, são estas entidades que devem accionar os seus mecanismos para que o caso chegue ao Tribunal.

As competências não se presumem; ou tem-se ou não se tem, consoante for da Constituição ou da lei.

O nosso sistema de fiscalização judicial de constitucionalidade é difusa, ou seja todos os tribunais, sem excepção, estão obrigados a não aplicar normas que violem a Constituição, como diz o artigo 129.º/1. Devem fiscalizar a constitucionalidade de normas que estejam eventualmente a tratar num caso concreto, aplicando-as ou não, sendo o Tribunal Constitucional o órgão central e superior que tem a ultima palavra para decidir se uma norma é ou não constitucional, quando lhe é solicitada uma fiscalização, sobretudo quanto aos casos concretos, pela via de recurso. Pelo que, o Tribunal Constitucional não tem nenhuma forma de intervenção se não pela via de recurso de quem de direito ou melhor de quem tem legitimidade para tal. O mesmo se passa em todas as formas de fiscalização de constitucionalidade: preventiva (antes de entrar em vigor); sucessiva concreta (depois de entrada em vigor mas aplicado a um caso que esteja em tribunal; sucessiva abstracta (depois de entrada em vigor, sem ter em conta um caso concreto). E nesta fiscalização sucessiva abstracta, se o T.C. declarar uma norma inconstitucional, ela deixa de existir na ordem jurídica nacional, enquanto que na fiscalização concreta, a declaração de inconstitucionalidade afecta só o caso que levou a essa fiscalização.

É bom frisar que a fiscalização abstracta, logicamente sucessiva, não é suscitada a partir de outros tribunais. Elas desencadeiam-se por iniciativa de vários órgãos superiores do Estado, passando pelo Presidente da República até ao Presidente do Governo Regional do Príncipe (artigo 147.º/2 CRSTP), quando essas entidades, passando o tempo que passar, em que uma norma está em vigor - mesmo as do Código Penal de 1886, ou mesmo a norma de uma lei que entrou em vigor há um ou dois dias. E isso é uma obrigação, um poder/dever, embora a Constituição use o termo “poder” nesse exercício..

Significa tudo isso que na fiscalização difusa, porque diz a Constituição que os tribunais não devem aplicar normas que considerem inconstitucionais, há uma atitude pró-activa porque os outros tribunais decidem eles próprios aplicar ou não uma norma conforme achem que elas são ou não constitucionais. É o chamado conhecimento ex officio. Ao contrário, o Tribunal Constitucional que procede a fiscalização concentrada, porque todos os recursos vão para ali parar, assume uma postura reactiva, decidindo apenas em função desses pedidos.

Mas, penso que numa hipótese meramente académica, se pode especular que o Tribunal Constitucional pode ter uma atitude pró-activa quando ele próprio lida com as normas, em primeira mão. Estou a pensar nos casos em que, no âmbito doutras competências previstas na Constituição, maxime, processo eleitoral, ele pode confrontar-se com uma norma que regula questões eleitorais que ache inconstitucional e consequentemente não aplicá-la. Quid júris? Deverá desencadear-se um processo de fiscalização de constitucionalidade ou o T.C. decide já aí esta questão. Penso, sem certeza absoluta, que deve poder decidir em definitivo, sem necessidade de mais desenvolvimentos processuais.

Ora, o Tribunal Constitucional tem também, como já referi, outra atribuição que é a do processo eleitoral, através da qual toma todas as decisões que forem pertinentes neste âmbito, nos termos constitucionais e legais.

Os actos políticos (dissolução da Assembleia Nacional, nomeação de Primeiro-Ministro, de Ministros, de Embaixadores, etc.) também não são passíveis de serem impugnadas junto do Tribunal Constitucional. Estes são exemplos de actos que se deve ou pode considerar de anti-constitucional, no sentido técnico-jurídico-constitucional e não inconstitucional.

Anti-constitucional, para mim, é tudo aquilo que se faz na vida pública em termos de actos - também privada; por ex. o patrão que faz discriminação dos trabalhadores em razão do género, viola o princípio constitucional de igualdade - e que vai contra a Constituição, atingindo tanto as normas como os seus princípios. Não se deve considerar isso inconstitucional, mas sim anti-constitucional.

Normas são o que está expresso articuladamente em diplomas legais, e apreensível até pelos leigos, em alguns casos. Princípios são os valores enunciados pelas normas, algumas vezes de forma expressa, outras implicitamente que só se descobre nas entrelinhas ou através de uma operação que juridicamente se chama de interpretação enunciativa, interpretação essa que nos leva a inferir algo que uma norma ou o conjunto de normas querem transmitir.

Temos como exemplo de norma: “A vida humana é inviolável.” E exemplo de norma que enuncia um princípio constitucional, que é o “princípio de igualdade”: “Todos são iguais perante a lei”. Temos, finalmente, exemplo de princípios que são inferidos nas entrelinhas de toda a Constituição ou de todo o conjunto das suas normas, ou ainda, de todo o sistema constitucional que é, por ex., o princípio democrático.

É através de interpretação enunciativa de uma norma que se infere os princípios ou regras nela contidos, pelo processo de “inferência lógica de regras implícitas”.

Muito infelizmente, não ouvi o que disseram os Prof. Doutores Jorge Miranda e Bacelar Gouveia, quando falaram para a RDP-AFRICA sobre a “vexata quaestio” de o P.R. poder ou não ser líder de um partido. Nem sei se terão referido nesta polémica de os partidos serem públicos ou privados. Mas se algum deles tiver tomado alguma posição, penso que não terão referido a natureza jurídica dos partidos políticos ou a sua personalidade jurídica. Se algum deles fez referência a isso, penso que terão dito que os partidos políticos prosseguem fins políticos ou estão vocacionados para velar pelo interesse público; afinal, politica é gestão da vida pública ou vocação para tratar do bem comum! E as suas actividades são, supostamente, pelo menos na exigência constitucional, viradas para o interesse público.

Foi nesta perspectiva que esses Professores terão referido a esse tema. São Professores de craveira internacional, vozes autorizadas para falar sobre Direito e a Política. Estou a anos-luz de distância para sequer ter a veleidade de por em causa o que dizem, sem prejuízo de poder não estar de acordo com as suas posições. Apenas faço um exercício intelectual, assim como me ensinaram, de reflectir por mim próprio, embebido nos seus ensinamentos, e omitir a minha opinião.

Importa precisar o que é importantíssimo nisso: Todos estamos a interpretar o artigo 72.º n.º2 da Constituição que diz: ” As funções de Presidente da República são incompatíveis com qualquer outra função pública ou privada”.

É a partir destes dois conceitos (”público” e “privada”) alí constantes e que são estritamente jurídicos, que devemos reflectir sobre esta matéria.

São públicas todas as entidades criadas ou pertencentes ao Estado, ele próprio, de per se, uma entidade pública. Estado entendido no seu todo, abrangendo a região autónoma e as autarquias locais, sendo estas também de per se entidades públicas, com personalidades jurídicas distintas, pois o nosso Estado, embora seja unitário é descentralizado.

Como exemplo de entidades públicas criadas pelo Estado, temos as empresas públicas e outros institutos com personalidade jurídica e autonomia administrativa e financeira, tais como Banco Central, Instituto de Segurança Social, etc.

Exemplo de entidade pública criada pelas Câmaras Distritais, temos (pelo menos até hoje, que eu saiba) a Associação Nacional de Municípios. Devido a incipiência do desenvolvimento do nosso Estado - embora com mesma idade que Cabo Verde - penso que esta é a única entidade criada pelas Câmaras e única entidade pública criada fora do Estado, enquanto que noutros países (Portugal; Cabo Verde) há várias entidades criadas pelas Regiões Autónomas e Câmaras Municipais, nomeadamente, empresas e serviços personalizados, nos domínios de água, saneamento, limpeza, etc. etc.

Explicitando melhor ainda, Estado é uma pessoa jurídica, Região Autonomia do Príncipe é outra pessoa jurídica e as autarquias locais - Câmaras Distritais, são também pessoas jurídicas independentes umas das outras. Cada um tem a sua vida pública que pratica de acordo com a vontade das suas populações, têm o seu património (ou pelo menos devem tê-los bem definidos na Constituição ou na lei), as suas finanças e vida administrativa e até politica autónomas, no caso da Região Autonomia do Príncipe. Daí que se fala de autonomia político-administrativa do Príncipe e autonomia administrativa das Câmaras Distritais, sendo que autonomia politica comporta poder politico e legislativo, enquanto autonomia administrativa comporta apenas poder administrativo.

Portanto, no sentido amplo, quando se fala de Estado está-se a referir a todas essas entidades: Estado/poder central, Região Autónoma do Príncipe/poder regional e Câmaras Distritais/ poder local. Cada um com sua personalidade jurídica própria. Ou seja são, por essa natureza, pessoas colectivas de direito público. Eis a essência de uma entidade ser pública ou privada.

Para dar uma achega melhor nessa confusão, quero referir-me ao exemplo infeliz que alguns juristas deram ao considerarem que os partidos políticos são pessoas públicas, comparando isso a Ordem dos Advogados. Eles consideram que Ordem é constituída por pessoas particulares (advogados) mas é entidade pública. Aberração! É pública, mas por razões diferentes, porque, normalmente, a proveniência particular torna qualquer entidade um ente privado.

E não se confunda com entidades privadas que o Estado confere estatuto de “utilidade pública”, o que pode conferir-lhes alguns privilégios ou regalias por parte do Estado, podendo, por ex. beneficiar de apoios financeiros. Um exemplo de entidade privada que pode ter “utilidade pública”, conferido pelo Estado é a Câmara do Comercio, Industria e Serviços. Isso não significa que as organizações, associações não têm utilidade pública. Têm-na sempre que as suas acções visem servir as comunidades. É o caso de diversas associações cívicas espalhadas pelo país fora.

O estatuto de utilidade pública que o Estado confere tem um efeito jurídico na vida dessas entidades e consequentemente, confere-as alguns direitos. É uma espécie de reconhecimento especial. E o Estado deve ter uma lei base que regula o que é isso de utilidade pública e definir os perfis que as entidades privadas devem ter para beneficiar desse estatuto.

Nada de confusão! Diferentemente dos partidos, a Ordem dos Advogados foi criada (embora com por iniciativa dos advogados) pelo Estado, através de uma lei que aprova o seu estatuto e define-a como uma entidade de direito público, devido a especificidade da sua intervenção (ou dos seus membros) na administração da justiça, com os correspondentes poderes disciplinares sobre estes, poderes tais que são uma espécie de transmissão ou delegação de determinadas competências do Estado. A ordem detém poderes públicos conferidos pelo Estado para melhor eficiência e eficácia do exercício das suas funções que no essencial consiste em promover e proteger a democracia e o Estado de direito democrático, os direitos do homem e contribuir de forma incisiva e decisiva para a boa administração da justiça. A Ordem não é uma associação que visa os interesses dos associados, nem muito menos é um sindicato ou coisa parecida como se apregoa por ali levianamente. É uma entidade de muita utilidade na vida do Estado. Na justiça ela é indispensável. Sem os advogados não há justiça! E se não há justiça …

Portanto, partidos políticos são entes privados e Ordem de Advogados é uma entidade pública, por determinação do Estado. Não uma entidade a quem o Estado conferiu estatuto de utilidade pública! Ela é, como o Estado, uma entidade pública, cada um com sua personalidade, dignidade e função social.

A Constituição dá grande relevância aos partidos políticos de forma implícita, no artigo 63.º/1, ao referir-se ao direito a constituição e participação em organizações políticas - que não tem que ser necessariamente partidos (temos o exemplo de “Plataforma de Participação e Cidadania que terá degenerado em Novo Rumo, se a memória não me falha, que não é um partido mas desenvolve ou promovia actividades politicas). Actividades politicas não são só desenvolvidas pelos partidos. Estes, são, sim, os mais vocacionados para se constituírem em alternância ao poder, visando, portanto, conquistá-lo nas eleições e o n.º 2 remete a regulamentação da sua vida à lei especial, devido à influência que têm na formação da vontade dos principais órgãos de um Estado, sobretudo dos órgãos de soberania. Refiro-me a partidos que conseguem ser eleitos a vários níveis institucionais.

Portanto, é para mim, sobretudo devido a essa potencialidade, que a Constituição cuida de abordar o essencial da sua vida e existência, vindo a lei definir o seu estatuto, com alguns privilégios em relação a associações não politicas.

São “privadas” todas as entidades particulares ou criadas por particulares, nomeadamente, empresas, associações, e fundações, as chamadas ONG’s.

Ora, partidos políticos são, sem dúvida para ninguém, organizações de cidadãos, ou melhor dizendo, de particulares que visam participar na vida política. Só por isso já bastava para se lhes qualificar de entes privados. São criadas e registadas por grupo de cidadãos que decidem exercer de forma mais activa a cidadania, que é a participação na vida pública e politica do país, constituindo-se em alternativa ao poder e buscando conquistá-lo, entenda-se, com melhores soluções e programas para cada país.

É evidente que, pela sua vocação e objectivos na vida do Estado, tais como participação nas eleições e possibilidade de participarem nos mais altos órgãos do Estado que são órgãos que determinam a vida da colectividade, merecem, diferentemente de organizações não politicas, uma atenção do Estado quanto ao estabelecimento de regras sobre a sua existência, organização e funcionamento, conforme a Lei dos partidos políticos, o que não lhes confere, ainda assim, um estatuto de pessoa colectiva de direito público.

Fonte: Tela Non                                                                                                                            Topo